Exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS: divergência nas turmas do STJ quanto ao ponto
Em recente julgamento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou importante Recurso Especial, no sentido de determinar a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e da Tarifa de Uso da Transmissão – TUST na base de cálculo do ICMS.
Como para fins de ICMS a energia elétrica é concebida como uma mercadoria, na oportunidade sustentava o contribuinte que o ICMS somente poderia incidir sobre o seu efetivo fornecimento, não podendo incidir sobre tarifas, encargos ou quaisquer outros dispêndios afins. Cogitar tal incidência seria autorizar que o ICMS incidisse sobre outras bases, além da efetiva circulação de mercadoria.
A 1ª Turma do STJ, contudo, entendeu de forma diferente, acolhendo o pleito dos Estados em julgado que aparentemente nortearia o entendimento da Corte sobre o tema dali em diante.
No dia 20 de abril, contudo, a 2ª Turma do STJ entendeu de forma diferente, afastando a TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS.
Na oportunidade, o Min. Rel. Herman Benjamin apontou que o STJ já possui entendimento consolidado quanto à não inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.
“Assim, a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída de mercadoria entregue ao consumidor”, afirmou.
Tem-se com tal julgamento que o STJ está dividido quanto ao seu entendimento sobre a matéria, de forma que a discussão ainda está longe de encontrar seu fim naquela Corte.
Com efeito, os contribuintes e os Estados poderão se valer dos meios recursais cabíveis para tentar fazer com que o STJ ponha termo à divergência de entendimentos das suas turmas, sem prejuízo de que a discussão seja levada ao STF futuramente.
No momento, apesar da divergência de entendimentos nos tribunais do País, a tese tem recebido boa acolhida pelos Tribunais de Justiça, de forma que cada vez mais contribuintes tem buscado o Judiciário para ver reconhecido seu direito a excluir a TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e, consequentemente, reduzir consideravelmente seus gastos com tal encargos tributários.
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Advogado Rafael Nichele - Advogados Associados - Porto Alegre
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